众聚小课堂：总包和分包的联系和区别？
2021-04-23 05:54:02
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一 什么是总包，什么是分包？
总包，即发包人将整个建设工程交由一家具备相应资质条件的总承包人，由其对整个建设工程负责。
在总包合同和分包合同的架构下，各分包人分别对建设工程的勘察、设计、建筑、安装阶段的质量、工期、工程造价等与总发包人产生债权、债务关系。
分包合同，有两种意义和类型。
第一种意义和类型的分包合同，简称为分包，是指发包人将一项或数项建设工程发包给几家承包人，由这几家承包人分别承包相应的工程。其中所谓的"几家承包人"就是分包人。
第二种意义和类型的分包合同，虽然也简称为分包，却是指工程的总承包人或勘察人、设计人、施工人等承包人与第三人签订的勘察、设计、施工的承包合同。
当一项工程由几家设计单位参加设计，如委托其中一家设计单位总承包时，也可以签订设计总承包合同和设计分承包合同。
其中所谓的"承包人"，又叫"总承包人"，简称为"总包人"；所谓的"第三人"，称作分包人。
在第二种意义和类型的分包中，按照《合同法》和《建筑法》的规定，总承包人（或是承包人，或是勘察人，或是设计人，或是施工人）与分包人签订分包合同，必须具备以下条件：
（1）工程分包须经过发包人的同意。
（2）被分包的工程只能是承包人、勘察人、设计人、施工人承包的部分工作。
《合同法》吸收了《建筑法》的规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
另外，对于采用总承包形式进行施工的，总承包人还必须自行完成建设工程主体结构的施工，而不能将施工工程的主体部分分包给他人承担，这与其他承包合同中只要求承包人完成部分工作，其余均可分包给他人完成是有区别的。
（3）分包人须具备相应的资质，且只能分包一次。因此，总承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，以及分包人将其承包的工程再次分包的行为，均为法律所明文禁止，这一行为无效。
二 分包和转包的区别
需要注意的是，建设工程的分包和转包是两个既有密切联系，又有明显区别的概念。
第一种意义和类型的分包与转包完全不同，即根本不存在总承包人，只有发包人与分包人。于此场合，需要注意的是，发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
需要特别注意的是，第二种意义和类型的分包与转包的区别是：
第二种意义和类型的分包，是指工程的（总）承包人经发包人同意后，依法将其承包的非主体工程部分地交给第三人完成的行为。
转包则是指承包人以营利为目的，将承包的工程整体地交由其他施工单位建造，或将主体工程交由其他施工单位建造，自己收取管理费的情形。
对于因分包工程对发包人产生的侵权责任和违约责任，发包人既可以请求承包人、勘察人、设计人、施工人和分包的第三人共同予以赔偿，也可以单独向承包人、勘察人、设计人、施工人请求赔偿，还可以直接向分包人请求赔偿，承包人、勘察人、设计人、施工人进行赔偿后，有权利根据建设工程分包合同的约定，对不属于自己的赔偿责任向第三人追偿。这种连带责任的法律设计，突破了分包的第三人只按分包合同对承包人、勘察人、设计人、施工人负责的规定，增加了分包单位直接对发包人的赔偿责任，这有利于分包单位正确适当地履行合同，促进建设工程的现场管理，也强化了对发包人利益的保护。
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