原文按：建设工程项目挂靠是普遍现象，没有资质的个人或资质不够的企业为了能够拿到"活"，通过挂靠具有足够资质承揽工程的主体以取得项目的施工并获取利润；另外，面对建筑企业利润不断下滑的趋势，建筑企业通过将工程承包给自己单位内部职工提高效率，以降低管理成本。

文/胡昂 惟胜道律师事务所

本文原载于微信公众号惟胜会

内部承包作为一种管理模式并不为法律所禁止，但挂靠则是法律明确禁止的，因此对两者的区分认定就很重要，但实践中却并不好操作。

各地法院规定

安微省高院

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》（安徽省高级人民法院审判委员会2009年5月4日第16次会议通过）

第四条；同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同无效：

实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；

实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；

实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》（2013年12月23日安徽省高级人民法院审判委员会民事执行专业委员会第32次会议讨论通过）

第一条：建筑施工企业的内部人员对外以企业名义承包工程，对内与企业签订承包协议，企业只收取管理费，不在资金、技术、设备、人力等方面提供支持，不承担技术、质量监管和经济责任的，应当认定为借用资质，以建筑施工企业名义与发包人签订的建设工程施工合同无效。

北京市高级人民法院

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）

第二条：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（二）项规定的"没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义"承揽建设工程（即"挂靠"）具体包括哪些情形？

具有下列情形之一的，应当认定为《解释》规定的"挂靠"行为：

不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；

资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；

不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；

有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

江苏省高级人民法院

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委(2008)26号）

第四条：有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程(即通常所称的"挂靠")

不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；

资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；

不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；

有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。

第五条：承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的"挂靠"

相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；

无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；

无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；

法律、行政法规规定的其他情形。

四川省高级人民法院

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一（2015）3号）

第五条：如何认定借用资质（挂靠）?

借用资质（挂靠）是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义，资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义，没有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为，或者有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为。

前述所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质（挂靠）：

借用资质（挂靠）人通常以出借资质（被挂靠）人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，借用资质（挂靠）人与出借资质（被挂靠）人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系的；

借用资质（挂靠）人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与出借资质（被挂靠）人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；

借用资质（挂靠）人承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏。出借资质（被挂靠）人只收取管理费（包括为确保管理费收取为目的的出借账户），不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任的；

出借资质（被挂靠）人与发包人之间没有实质上工程款收付关系，均是以"委托支付"、"代付"等其他名义进行工程款支付，或者仅是过账转付关系的；

施工合同约定由出借资质（被挂靠）人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由出借资质（被挂靠）人进行采购、租赁，或者出借资质（被挂靠）人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供证据证明的；

法律、行政法规规定的其他借用资质（挂靠）情形。

第六条：如何认定内部承包？

建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下届分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，属于内部承包。

审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于内部承包：

合同的发包人为建筑施工企业，承包人为建筑施工企业下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工，两者之间存在管理与被管理的行政隶属关系的；

发包给个人的，发、承包人之间有合法的劳动关系以及社会保险关系的；

承包人使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是履行职责行为，在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，承包人根据承包合同约定向建筑施工企业交纳承包合同保证金的；

施工现场的项目经理或其他现场管理人员接受建筑施工企业的任免，调动和聘用的：

承包人组织项目施工所需的人、财、物及资金，由建筑施工企业予以协调支持的；

承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏，承包人与建筑施工企业按照承包合同约定对经营利润进行分配的。

内部承包的对外民事权利义务主体为该合同发包人建筑施工企业。

杭州市中级人民法院

《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》

第二条：如何区分建设工程施工过程中的挂靠与内部承包？

对于建设单位内部承包合同，应当认定为是工程承包人就其承包的全部或部分工程与其下属分支机构或职工签订的工程承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，该承包人应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。

当事人一方以内部承包合同中的承包方无施工资质为由主张该内部承包合同无效的，不予支持。而挂靠则是指实际施工主体借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，该实际施工主体与被挂靠企业间并不存在隶属或管理关系，构成独立主体间的承包合同关系，如果挂靠单位并无相应施工资质的，应认定该承包合同关系无效。

因此，二者区分主要应从合同当事人间是否有劳动或隶属管理关系，承包工程所需资金、材料、技术是否由对方当事人提供等进行判断。

案例适用情况

案例一：北京市北协建设工程公司与原北京市北协建设工程公司第三工程处挂靠经营纠纷案

案号：（2006）民二终字第71号

审理法院：最高人民法院

裁判时间：2007年3月9日

摘要：从上述约定可知，原北协三处是自主经营，自主招聘人员，独立核算，自负盈亏，自己交纳相关税费，自身滚动发展而获得资产、设备；原北协三处只固定向咨询部或北协公司支付管理费，而不需要再支付任何其他费用，北协公司亦不承担北协三处的任何风险及其他民事责任；原北协三处与北协公司之间所形成的法律关系符合挂靠经营法律关系特征。

案例二：江洁与候国强、杜晓中等建设工程施工合同纠纷案

案号：（2016）川13民终126号

审理法院：南充市中级人民法院

裁判时间：2016年6月22日

摘要：所谓内部承包是指建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订的合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或在册职工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的即为内部承包。根据建设部《关于若干违法违规行为的判定》第四条规定，凡转让、出借资质证书或以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程。判定是挂靠关系或内部承包关系，一看江洁是否为德隆公司的职工即内部人员，二看江洁在德隆公司同天来公司及原审原告签订履行本案涉及的相关合同（协议）过程的权利义务的具体内容。

案例三：吕丙彦与葛政懂、乌鲁木齐市瑞和祥商贸有限公司、新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司与新疆通衢高科辐照保鲜有限公司的建设工程施工合同纠纷案

案号：（2014）民申字第1700号

审理法院：最高人民法院

裁判时间：2014年12月11日

摘要：本院认为，1.根据一、二审法院查明的事实，瑞和祥公司与兵团六建没有直接的合同关系，与兵团六建签订内部承包合同的是葛政懂，而葛政懂挂靠兵团六建时并没有提供瑞和祥公司的委托代理手续，且从吕丙彦申请再审提交的另案生效判决及庭审笔录看，兵团六建、瑞和祥公司对葛政懂是挂靠人并没有异议。因此，二审判决认定葛政懂系代表瑞和祥公司挂靠兵团六建的职务行为，并据此认定葛政懂在本案中不应当承担责任缺乏事实根据。2.案涉建设工程施工合同系兵团六建与疏附县建设局签订，之后兵团六建又将工程违法转包给没有施工资质的葛政懂，葛政懂实际将工程违法转包给没有施工资质的瑞和祥公司，瑞和祥公司又再次违法分包给了吕丙彦，故兵团六建、葛政懂、瑞和祥公司及吕丙彦均为案涉工程的承包人，之间不存在合同相对性问题。

上述三个案例中，案例一、二对内部承包的基本特征做了比较详细的阐述；案例三则被认定为挂靠。

观点解析

通过上述各地的规定以及三个案例的对比，笔者认为，司法实践中区分挂靠与内部承包可以从以下几个方面着手：

第一，隶属关系上

在内部承包的人员通常与企业间有劳动关系，两则是隶属关系，企业会对内部的承包团队履行管理职责；而挂靠则是双方仅仅存在资质的借用关系，被挂靠企业只收取管理费，不进行任何管理，两者没有隶属关系。从证据上看，可以从人员聘用合同、社保缴纳、办公场所是否分离等方面进行判断。

第二，财务、技术等的支持上

内部承包在财务、技术、账目上并不与企业完全脱钩，仍属于企业内部的日常经营的一部分，企业是会提供支持的；而挂靠财务上是明确分开的，被挂靠企业只收取管理费，所有人员、技术、财务等等都是挂靠者自行处理，一句话概括：被挂靠者只出借资质并收取管理费，挂靠者只缴纳管理费，其他工程的施工、财务等等方面全部由挂靠者自行决定。在证据上可以从工程款流向情况，财务账目的处理方式、人员的管理方式上进行分析认定。

第三、风险的承担的分配

内部承包作为一种企业管理模式，风险不会仅仅由内部施工团队承担，整个工程的风险仍然在企业身上，内部承包并不改变这一属性；而挂靠关系中必然会明确被挂靠者只出借资质并收取管理费，一定不会承担风险的，风险是由挂靠者自己承担。证据上，风险的承担首先最直接的证据就是双方合同的约定内容，从双方享有的权利和承担的合同义务进行判断。