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众聚小课堂:对于资质挂靠,我们应该秉持什么样的态度?

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建筑资质挂靠是否违法,我们应该怎么看?


内容来源:人民司法 ,作者丁广宇

有人认为,挂靠是我国社会经济发展特定历史阶段的产物,其肇端是国家在法律、政策上存在很多对私营经济、个体经济的限制性规定或者禁止性规定,一些个体工商户、个人合伙及私营企业,为了进入特定行业,不得已与某些国有企业或集体企业签订挂靠协议,以该企业的名义从事生产经营活动。

但也有学者指出,挂靠是商业实践的需要,与法律或政策限制无必然联系,它只不过是由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行经营活动,并向被挂靠企业缴纳挂靠费用的一种经营形式,并非必须对其作出否定性评价。在此意义上,将挂靠定义为商号出借或名义出借更为妥当,即将商号或名义使用权部分或全部让与他人的行为。该出借的效力是借用人通过出借协议依法取得对他人商号或名义的使用权,出借人仍然保留商号或名义的所有权,但不保留或部分保留商号或名义的使用权。后一种界定分析显然更契合多样性的商业实践,更符合有名合同法律关系的定性。为统一行文,本文依然以“挂靠”作为约定俗成的表述,但其法律关系则指名义出借。
 
 
 
我国现行法律对名义出借的效力没有作出十分明确的规定,司法解释除对无资质的挂靠行为予以否定外,对其他挂靠效力也未予以明确。从比较法的角度看,多数国家的法律承认商号出借的合法性,并在法律上明确规定了商号出借的法律效力和法律责任。在日本民法典的修订过程中,有学者也专门提出增加名义出借的相关规范。可见,名义出借问题并非我国之独特现象。
 
 
 
出借名义的行为有多重因素、诸多考量,存在于众多领域,并非一概违法,更非必然违反效力性强制性规定。公司法中的代持股行为,合同法中的间接代理都系名义出借,实践中广泛存在,且难谓违法。
 
 
尽可能维持合同效力、充分维系意思自治,已经成为民商法实践和理论的主流观点。在公共管理领域,随着自贸区负面清单实践的推广,法无禁止即可为的思想也越来越被广泛接受。这期间,关于审批与合同效力之间关系的观念变化较为典型,特别是2018年商务部将外商投资的审批改为备案,过去认为未经审批合同无效的观念得以扭转。而对建设工程项目招标事项的修改,也影响着建设施工合同效力的观念变化。同样,对挂靠存在的合理性,笔者认为应当抱有宽容的态度,判断挂靠这种出借名义的行为效力,依然应从合同法第五十二条出发,予以具体分析,而不应一概认为挂靠必然损害公共利益、掩盖非法目的或违反法律、法规效力性强制性规范。

比如,实践中,挂靠并非一定是为了规避资质。有时挂靠者本身具备建筑等级资质,但为了提高市场竞争力或者由于特定的市场限制,需要挂靠或借用资质等级更高甚至相似的企业名义,而其实际承揽的工程或进行的经营与资质无关或与其自身资质相符,这时不宜认定挂靠协议无效。

建设工程司法实践中还经常遇到一种所谓半挂靠形式,挂靠人往往成为被挂靠人的员工,两者签订劳动合同,由被挂靠者提供工程技术图纸、进行现场施工管理,并由开发单位直接向被挂靠者结算,但在分配利润方面两者有内部特殊的约定。对这种形式,当事人若不披露,往往难以发现,在合同已经实际履行,且不损害第三方利益或公共利益的情况下,若仅仅因一方提出无效的主张,即予以否定性判断,有违诚信原则。这与开发商自己主张未取得预售许可商品房买卖合同无效并无二致,该抗辩应属恶意抗辩,不应得到支持。同时,这种挂靠形式并非典型的直接挂靠,被挂靠人进行了实际管理和风险控制,除非特定领域有明确的禁止性规定,不应一概认定挂靠协议无效。

 
 
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